XXVI année, 1984, Numéro 3, Page 297
ALEXANDER HAMILTON
Comme on le sait, les colonies anglaises de l’Amérique du Nord, devenues treize républiques indépendantes après la guerre contre l’Angleterre, créèrent une Union sans toutefois lui attribuer un pouvoir supérieur à celui des Etats. Le principe sur lequel se fonde ce type d’organisation internationale, qui, selon une tradition désormais consolidée dans le langage politique, est appelée « confédération », est la subordination des organes centraux au pouvoir des États. Par voie de conséquence, le Congrès continental, au sein duquel se réunissaient les représentants des Etats, ne pouvait qu’enregistrer leurs divergences et leurs conflits, mais n’était pas en mesure de les dominer, faute d’un pouvoir qui lui fût propre.
Si les divisions n’avaient pas été dépassées avec la création d’un gouvernement aux pouvoirs limités mais réels, le continent nord-américain serait devenu le terrain des tensions internationales et des guerres qui ont caractérisé l’histoire de l’Europe. Son unité et la paix qui s’ensuivit ne furent pas le produit spontané de l’évolution historique, mais le fruit de la lutte d’un groupe d’hommes qui sut faire prévaloir une nouvelle forme d’organisation politique, jamais encore expérimentée dans l’histoire : la fédération. Le théoricien le plus génial de cette nouvelle forme de gouvernement fut Alexander Hamilton, auteur, avec John Jay et James Madison, de The Federalist, un recueil d’essais écrits en 1787 et 1788 afin de soutenir la ratification de la constitution fédérale approuvée par la Convention de Philadelphie le 17 septembre 1787.
Les structures fondamentales de la fédération sont illustrées dans les passages d’Alexander Hamilton, tirés de cette œuvre, que nous reproduisons.[1] Son principe constitutionnel de base est la division du pouvoir en deux niveaux : celui de l’État fédéral et celui des États fédérés. Ces deux niveaux de pouvoir sont indépendants et coordonnés entre eux, de manière que soit conférée au gouvernement fédéral, compétent pour l’ensemble du territoire de la fédération, une quantité minimale de pouvoirs nécessaires à la garantie de l’unité politique et économique, et que les pouvoirs résiduels soient assignés aux gouvernements des États fédérés, compétents chacun sur leur propre territoire. L’attribution du monopole des compétences relatives à la politique extérieure et à la défense au gouvernement fédéral permet d’éliminer les frontières militaires entre les États, de sorte que leurs rapports perdent tout caractère violent et acquièrent un caractère juridique et que tous les conflits puissent être réglés devant un tribunal. Le transfert au gouvernement fédéral de certaines compétences économiques a pour but d’éliminer les obstacles de nature douanière, fiscale et monétaire qui empêchent l’unification du marché, et de lui attribuer dans le domaine de la politique économique une capacité autonome de décision.
Cette distribution du pouvoir sur une base territoriale est bien plus efficace que celle sur une base fonctionnelle (entre pouvoir législatif exécutif et judiciaire) pour assurer un contrôle « divisé » du pouvoir, principale garantie de la liberté politique, dans la mesure où tant le gouvernement fédéral que les États membres peuvent fonder leur indépendance sur une base sociale distincte, permettant dans le même temps d’élargir la sphère du gouvernement démocratique.
L’équilibre constitutionnel fédéral, qui permet de concilier le principe d’unité de la communauté politique avec celui de l’indépendance de ses parties, se reflète dans la composition du pouvoir législatif, dont l’une des branches (la Chambre des représentants) représente le peuple de la fédération, proportionnellement au nombre des électeurs, tandis que l’autre (le Sénat) se compose de deux délégués par Etats indépendamment des différences de population. Par voie de conséquence, les lois doivent obtenir non seulement le consensus de la majorité des représentants du peuple fédéral, mais encore celui de la majorité des représentants des Etats.
Quant au pouvoir exécutif, il est confié à une seule personne : le président. Les ministres sont nommés par le président et sont responsables devant lui. Il réunit dans ses mains les pouvoirs de chef de l’Etat et de chef du Gouvernement, répond de son action non devant le pouvoir législatif mais devant le peuple qui l’élit et qui peut lui confirmer ou lui retirer sa confiance tous les quatre ans. D’ans le contexte historico-social de l’Amérique à l’époque d’Hamilton il était correct d’affirmer que ces qualités du pouvoir exécutif lui conféraient la force et la stabilité nécessaires à remplir efficacement la fonction de rééquilibrage de la vie sociale et à réaliser de manière organique et cohérente le programme de gouvernement. En effet, l’attribution du pouvoir exécutif à un collège de plusieurs personnes aurait, d’une part, soumis le gouvernement au danger des divergences d’opinion et donc à la paralysie, et d’autre part rendu difficile l’identification des responsabilités et incertain le contrôle populaire sur le gouvernement. Dans le même temps, l’attribution d’un pouvoir indépendant aux Etats fédérés aurait constitué la plus solide garantie contre les abus de pouvoir du gouvernement central.
Étant donné que le modèle fédéral réalise une division territoriale du pouvoir, l’équilibre constitutionnel ne peut se maintenir sans la primauté de la constitution sur tous les pouvoirs. Cet objectif est atteint par l’attribution aux tribunaux du pouvoir d’annuler les lois non conformes à la Constitution. En effet, l’autonomie du modèle constitutionnel fédéral se traduit par le fait que le pouvoir de décider concrètement, en cas de conflit, quelles sont les limites que le gouvernement fédéral ou les gouvernements des Etats ne peuvent dépasser ne revient ni au pouvoir central (comme c’est le cas dans l’Etat unitaire, dans lequel les collectivités territoriales plus petites ont une autonomie déléguée) ni aux États fédérés (comme dans le système confédérai qui ne limite pas la souveraineté absolue des Etats), mais à une autorité neutre : le pouvoir judiciaire.
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Fédération et Confédération*
Il est vrai, comme nous l’avons déjà observé, que des faits, trop évidents pour être contestés, ont produit une sorte d’assentiment général à la proposition abstraite qu’il existe des défauts essentiels dans notre système national ; mais l’utilité de cet aveu, de la part des anciens ennemis des mesures fédérales, est détruite par leur opposition opiniâtre à un remède fondé sur les seuls principes qui puissent lui donner quelque chance de succès. En même temps qu’ils reconnaissent que le gouvernement des Etats-Unis est dépourvu d’énergie, ils ne veulent pas qu’on lui confère les pouvoirs nécessaires pour lui procurer cette énergie. Ils semblent aussi vouloir des choses contradictoires et inconciliables : augmenter l’autorité fédérale sans diminuer l’autorité des États ; proclamer la souveraineté de l’Union et l’indépendance absolue de ses membres. Enfin, ils semblent conserver un attachement aveugle pour ce monstre politique, imperium in imperio. Cet état d’esprit rend nécessaire de développer les principaux défauts de la Confédération, afin de montrer que les maux dont nous souffrons ne tiennent pas à de petites imperfections de détail, mais à des erreurs fondamentales dans la structure de l’édifice, erreurs qui ne peuvent être corrigées que par un changement total dans ses premiers principes et dans ses plus importants piliers. Le grand vice, le vice radical de la Confédération existante, c’est le principe de la législation pour les Etats ou les gouvernements, en leur capacité de corps ou de collectivités, distinctes des individus qui les composent. Quoiqu’on n’ait pas étendu ce principe à tous les pouvoirs délégués à l’Union, cependant il gouverne et dirige ceux dont dépend l’efficacité de tout le reste. Sauf la règle de la répartition, les États-Unis ont un pouvoir illimité de faire des réquisitions en hommes et en argent ; mais ils ne peuvent s’en procurer par des règlements qui s’appliquent à tous les citoyens de l’Amérique considérés individuellement. Il en résulte que, quoiqu’en théorie leurs décisions sur ces objets soient des lois constitutionnellement obligatoires pour les membres de l’Union, elles ne sont, en fait, que de simples recommandations que les États peuvent observer ou négliger à leur gré.
Un exemple frappant de la bizarrerie de l’esprit humain, c’est qu’après les avertissements que nous avons reçus de l’expérience à cet égard, il se trouve encore des hommes qui reprochent à la nouvelle Constitution de s’écarter d’un principe qui a été reconnu comme le vice radical de l’ancienne Constitution et qui est essentiellement incompatible avec l’idée de gouvernement ; d’un principe, enfin, qui, s’il était admis, substituerait la force violente et sanguinaire des armes à la paisible autorité des magistrats.
Il n’y a rien d’absurde ni d’impraticable dans l’idée d’une ligue ou d’une alliance entre des nations indépendantes, pour des objets exactement fixés dans un traité qui détermine tous les détails de temps, de lieu, de circonstances, de quantités ; qui ne laissent rien à la discrétion des parties pour l’avenir et s’en remettent à leur bonne foi pour son exécution. Des conventions de ce genre existent entre toutes les nations civilisées ; elles sont sujettes aux vicissitudes ordinaires de la paix et de la guerre, d’observation et d’infidélité, suivant les intérêts ou les passions des puissances contractantes. Vers le commencement du présent siècle, l’Europe fut saisie d’une fureur épidémique pour cette espèce de traités, dont les hommes politiques du temps attendaient avec conviction des avantages qui ne se réalisèrent jamais. Dans le dessein d’établir l’équilibre des pouvoirs et la paix dans cette partie du monde, toutes les ressources de la diplomatie furent épuisées ; de triples et de quadruples alliances furent formées ; mais elles furent rompues presqu’aussitôt formées ; elles apprirent à l’humanité, par un triste mais utile exemple, le peu de confiance qu’on doit avoir dans des traités qui n’ont d’autre sanction que les obligations de la bonne foi, et qui opposent des considérations générales de paix et de justice à l’influence d’un intérêt ou d’une passion actuelle.
Si les États particuliers, dans ce pays, sont disposés à établir entre eux de semblables rapports et à abandonner l’idée d’une superintendance générale discrétionnaire, la combinaison sera, il est vrai, funeste et attirera sur nous tous les maux dont nous avons fait l’énumération dans la première partie ; mais elle aura, du moins, le mérite d’être logique et praticable. Abandonnant toute idée de gouvernement fédéral, elle formerait entre nous une simple alliance offensive et défensive ; elle nous disposerait à devenir alternativement amis et ennemis, comme nous l’ordonneraient nos jalousies et nos rivalités mutuelles, entretenues par les intrigues des nations étrangères.
Mais si nous ne voulons pas nous placer dans cette situation périlleuse, si nous adhérons encore au projet d’un gouvernement national, ou (ce qui est la même chose) d’un pouvoir supérieur sous la direction d’un Conseil commun, il faut nous résoudre à faire entrer dans notre combinaison les principes qui peuvent être considérés comme formant la différence essentielle entre une ligue et un gouvernement ; il nous faut faire porter l’autorité de l’Union sur la personne des citoyens — les seuls objets véritables du gouvernement.
L’idée de gouvernement implique le pouvoir de faire des lois. Il est essentiel à l’idée de loi, qu’il y ait une sanction ; en d’autres termes, qu’il y ait une peine, un châtiment pour le cas de désobéissance. S’il n’y a point de peine attachée à la désobéissance, les résolutions, les ordres, décorés du nom de lois, ne seront autre chose que des avis ou des recommandations. Cette peine, quelle qu’elle puisse être, ne peut être infligée que de deux manières : par le ministère de Tribunaux et de juges, ou par le pouvoir militaire, par la force coercitive des tribunaux ou par la contrainte des armes. La première méthode ne peut s’appliquer évidemment qu’à des individus ; il faut, de toute nécessité, employer la seconde contre des Corps politiques, des Communautés, des Etats. Il est évident qu’il n’y a pas de décision de tribunal qui puisse les forcer, en dernier ressort, à l’observation des lois. On peut prononcer des sentences contre eux pour la violation de leur devoir ; mais ces sentences ne peuvent êtres mises à exécution que par l’épée. Dans une association où l’autorité générale appartient aux groupements de communautés qui la composent, toute violation des lois doit entraîner un état de guerre ; et l’exécution militaire devient le seul instrument qui puisse assurer l’obéissance. Un tel état de choses ne mérite certainement pas le nom de gouvernement ; un homme sage ne doit pas lui confier son bonheur.
Il fut un temps où l’on nous disait que nous n’avions pas à craindre de voir les Etats violer les règlements faits par l’autorité fédérale ; que le sentiment de l’intérêt commun présiderait à la conduite des différents membres et assurerait l’obéissance complète aux réquisitions constitutionnelles de l’Union. Ce langage nous paraîtrait aujourd’hui extravagant, comme nous le paraîtra un jour tout ce que nous entendons dire aux gens du même parti lorsque nous aurons reçu de nouvelles leçons du meilleur oracle de la sagesse, de l’expérience. Ce langage dévoilait une profonde ignorance des causes qui déterminent la conduite des hommes, et un entier oubli des motifs qui ont fait, à l’origine, établir le pouvoir civil. Pourquoi a-t-on jamais établi un gouvernement ? Parce que les passions des hommes n’obéissent pas toujours sans contrainte aux principes de la raison et de la justice. Est-il prouvé que les groupes d’hommes agissent avec plus de droiture et de désintéressement que les individus ? Ceux qui ont observé la conduite du genre humain ont toujours pensé le contraire ; et leur opinion est fondée sur des raisons évidentes. La crainte de compromettre sa réputation a une influence moins active, quand la honte d’une mauvaise action doit être partagée entre un certain nombre de personnes, que lorsqu’elle doit retomber sur une seule. L’esprit de faction, dont le poison infecte si souvent les délibérations de tous les groupements humains, entraînera souvent les personnes qui les composent dans des fautes et dans des excès dont elles rougiraient si elles agissaient isolément.
En outre, il y a, dans la nature du pouvoir souverain, une impatience de la surveillance, qui dispose ceux qui sont investis de ce pouvoir, à faire, à voir d’un mauvais œil toute tentative faite pour restreindre ou diriger leurs opérations. De cet esprit, il résulte que, dans toutes les associations politiques qui, pour un intérêt commun, réunissent plusieurs souverainetés particulières, on trouve dans ces corps inférieurs et subordonnés une tendance excentrique dont le perpétuel effort sera de les écarter du centre commun. Il n’est pas difficile de rendre compte de cette tendance. Elle prend sa source dans l’amour du pouvoir. Un pouvoir contrôlé ou restreint qui le contrôle ou le restreint. Cette simple proposition nous apprend combien peu nous avons de raisons d’espérer que les personnes chargées d’administrer les affaires des membres particuliers d’une Confédération soient toujours prêts à exécuter, de bonne volonté et avec une vue désintéressée pour le bien public, les résolutions et les décrets de l’autorité générale. Il faut en chercher la cause dans la constitution de la nature humaine.
Si donc les mesures de la Confédération ne peuvent être exécutées sans l’intervention des administrations particulières, il est peu d’espoir qu’elles soient exécutées jamais. Les gouvernants des différents membres de la Confédération, que constitutionnellement ils en aient ou non le droit, essaieront toujours de juger eux-mêmes de l’utilité de ces résolutions. Ils compareront la chose qui leur sera proposée ou ordonnée à leurs intérêts ou à leurs prétentions actuelles ; ils considéreront les avantages ou les inconvénients du moment, dont son adoption pourra être suivie. Voilà ce qui arrivera : ils le feront dans un esprit de recherche intéressée et soupçonneuse, sans cette connaissance des circonstances nationales et des raisons d’État, qui est essentielle pour porter un jugement sain ; ils le feront avec une prédilection marquée pour des considérations locales, qui ne peut manquer de les égarer dans leur décision. La même marche sera suivie par tous les membres dont le Corps est formé, et l’exécution des plans, formés par les Conseils de la communauté, flottera au gré des opinions peu éclairées et prévenues de chacune des parties de la Confédération. Les personnes qui consulteront la marche des assemblées populaires, et qui ont vu combien il est souvent difficile, lorsque la présence d’un danger extérieur ne leur en fait pas sentir la nécessité, de les accorder sur les points les plus essentiels, concevront aisément l’impossibilité de déterminer un certain nombre d’assemblées de ce genre, délibérant dans des lieux et dans des temps différents et sous des impressions diverses, à coopérer longtemps vers le même but avec des vues uniformes.
Dans notre cas, le concours de treize volontés souveraines est requis, d’après la Confédération, pour déterminer l’exécution de toutes les résolutions importantes qui émanent de l’Union. Il est arrivé ce qu’on avait prévu. Les résolutions de l’Union n’ont pas été exécutées ; les fautes des Etats les ont amenés pas à pas à l’extrémité qui a fini par arrêter tous les rouages du gouvernement national, et les tiennent dans une immobilité effrayante. A présent, le Congrès est à peine en état de conserver les formes de l’administration, jusqu’au moment où les Etats seront convenus de mettre quelque chose de réel à la place du fantôme actuel de gouvernement fédératif. Les choses n’en sont pas venues tout d’un coup à cette extrémité désespérée. Les causes dont j’ai parlé ont produit tout d’abord quelques différences dans l’exécution par les Etats particuliers des réquisitions du Congrès. Les fautes plus graves de quelques États ont fourni le prétexte de l’exemple et la séduction de l’intérêt aux Etats qui s’étaient acquittés de leur devoir, ou qui s’en étaient le moins écartés. Pourquoi ferions nous plus que ceux qui se sont embarqués avec nous dans le même voyage politique ? Pourquoi porterions-nous plus que notre part du fardeau commun ? Telles furent les suggestions auxquelles l’égoïsme des hommes ne sut pas résister ; et que les observateurs qui en prévoyaient les conséquences les plus éloignées ne purent combattre sans hésitation. Chaque Etat cédant à la voix persuasive de l’intérêt immédiat ou de l’utilité du moment, a successivement retiré son appui, au point que l’édifice frêle et vacillant semble aujourd’hui prêt à s’écrouler sur nos têtes et à nous ensevelir sous ses ruines.
Le gouvernement de l’Union et le gouvernement des États**
Les principales fonctions de l’Union sont : de défendre tous les membres, de garantir la paix publique aussi bien contre les convulsions intérieures que contre les attaques du dehors ; de régler le commerce avec les nations étrangères et entre les États ; de surveiller nos relations politiques et commerciales avec les pays étrangers.
Les pouvoirs essentiels pour la défense commune sont de lever des troupes ; de construire et d’équiper des flottes ; de prescrire les lois qui les gouvernent ; de diriger leurs opérations ; de pourvoir à leur entretien. Ces pouvoirs doivent être sans bornes, parce qu’il est impossible de prévoir ou de fixer l’étendue et la variété des moyens nécessaires pour y satisfaire. Les circonstances, qui mettent en danger la sûreté des nations, sont infinies ; ainsi, on ne peut raisonnablement établir des entraves au pouvoir à qui le soin en est confié. Ce pouvoir doit s’étendre à toutes les combinaisons possibles de ces circonstances, et doit s’exercer sous la direction des mêmes Conseils qui sont nommés pour veiller à la défense commune.
C’est ici une de ces vérités qui, pour un esprit sans préjugés, portent en elles-mêmes leur évidence, et que des explications et des raisonnements peuvent obscurcir, mais ne peuvent jamais rendre plus claires : elle repose sur des principes aussi simples qu’ils sont universels ; les moyens doivent être proportionnés à la fin : lorsqu’on veut que des hommes arrivent à une fin, il faut leur donner les moyens pour y atteindre.
Devons-nous avoir un gouvernement fédéral, chargé du soin de la défense commune ? Telle est la première question, soumise à notre discussion ; mais du moment qu’elle est décidée dans le sens de l’ affirmative, il s’ensuit que ce gouvernement doit être investi de tous les pouvoirs nécessaires pour remplir les fonctions qui lui sont confiées. Et à moins qu’il ne soit démontré que les circonstances qui intéressent la sûreté publique peuvent être comprises dans des bornes déterminées ; à moins que la proposition contraire ne soit combattue par des raisons claires et convaincantes, il faut admettre, comme une conséquence nécessaire, l’impossibilité de donner des bornes à l’autorité chargée de la défense et de la protection de la communauté, sur aucun des points essentiels à son efficacité : c’est-à-dire, sur tout ce qui regarde la formation, la direction ou l’entretien des Forces Nationales.
Quelque défectueuse qu’ait été à l’épreuve la Confédération actuelle, ce principe paraît avoir été parfaitement reconnu par ceux qui l’ont formée, quoiqu’ils n’aient pas pris des précautions convenables et suffisantes pour qu’il fût observé dans l’exécution. Le Congrès a un pouvoir illimité de faire des réquisitions d’hommes et d’argent, de gouverner l’armée et la marine, de diriger les opérations. Comme les réquisitions sont constitutionnellement obligatoires pour les Etats, qui, en fait, ne peuvent, sans manquer au plus impérieux des devoirs, se dispenser de fournir les secours demandés, l’intention était évidemment que les États-Unis pussent exiger toutes les ressources qu’ils jugeraient nécessaires pour « la défense commune et la prospérité générale ». On pensait que, chez les membres de la Confédération, la connaissance de leurs intérêts véritables et le respect des principes de la bonne foi, seraient un gage assuré de leur exactitude à remplir leurs devoirs vis-à-vis du Gouvernement fédéral.
Toutefois, l’expérience a prouvé que cette attente était mal fondée et illusoire ; et les observations, faites dans le dernier article, suffiront pour convaincre les hommes éclairés et impartiaux qu’il est absolument nécessaire de changer entièrement les premiers principes de notre système politique ; que si nous voulons donner à l’Union de l’énergie et de la stabilité, il faut abandonner le vain projet de faire des lois pour les États en tant que collectivités ; que nous devons étendre les lois du Gouvernement fédéral à tous les citoyens de l’Amérique considérés individuellement ; que nous devons écarter le système vicieux des contributions et des réquisitions, comme injuste et comme impraticable. Le résultat de ces réflexions est que l’Union doit être investie du plein pouvoir de lever des troupes, de construire et d’équiper des flottes, de lever les sommes nécessaires pour la formation et l’entretien de l’armée et de la marine, suivant le mode communément observé et pratiqué dans les autres gouvernements.
Si l’état de notre pays exige un Gouvernement composé plutôt qu’un Gouvernement simple, un Gouvernement confédéré plutôt qu’un gouvernement unitaire, le point essentiel sera de tracer le plus clairement possible les limites des fonctions des différents pouvoirs, en accordant à chacun la plus ample autorité possible, pour remplir les fonctions qui lui sont confiées. L’Union sera-t-elle chargée du soin de la sûreté publique ? Des flottes, des armées, des revenus sont-ils nécessaires à cet effet ? Le Gouvernement de l’Union doit avoir le droit de faire toutes les lois et tous les règlements qui y sont relatifs. Il doit avoir le même droit relativement au commerce et aux autres objets auxquels on permet à son autorité de s’étendre. L’administration de la justice entre les habitants du même État appartient-elle naturellement aux gouvernements particuliers ? Ils doivent avoir tous les pouvoirs relatifs à cet objet et à tous ceux qui seront soumis à leur examen et à leur direction particulière.
Ne pas conférer, dans tous ces cas, un degré de pouvoir proportionné au but qu’on se propose, c’est violer les premières règles de la raison et de la prudence, et confier imprudemment les plus grands intérêts de l’Etat à des mains incapables de les administrer avec vigueur et succès.
Personne n’est plus en état de pourvoir efficacement à la défense publique, que le Corps chargé du soin de la sûreté publique, qui, au centre des informations, sera le mieux instruit de l’étendue et de l’urgence des dangers dont l’État pourra être menacé, et qui, comme représentant du tout, se trouvera le plus intéressé à la conservation de chacune des parties qui le composent ; qui, par la responsabilité attachée à ses fonctions, sentira le plus fortement la nécessité de les bien remplir, et qui, par l’extension de son autorité sur tous les Etats, peut seul établir l’uniformité et le concert dans les plans et dans les mesures propres à assurer la tranquillité publique.
N’y a-t-il pas une inconséquence manifeste à confier au gouvernement fédéral le soin de la défense commune, et à laisser aux gouvernements des États les pouvoirs effectifs nécessaires pour y pourvoir ? et la faiblesse, le désordre, l’inégale distribution du fardeau et des calamités de la guerre, un accroissement inutile et intolérable dans les dépenses rien seront-ils pas les suites naturelles et inévitables ? N’avons-nous pas fait une expérience certaine de ses effets dans le cours de la Révolution que nous venons de terminer ?
Sous quelque rapport que nous examinions ce sujet, si nous cherchons de bonne foi la vérité, nous nous convaincrons de plus en plus qu’il est insensé et dangereux de refuser au gouvernement fédéral une autorité sans bornes, quant à tous les objets confiés à ses soins.
Liberté et division du pouvoir entre les États et la Fédération***
Les obstacles à l’usurpation et les facilités de la résistance s’accroissent en proportion de l’étendue de l’État, pourvu que les citoyens connaissent leurs droits et soient disposés à les défendre. La force naturelle du peuple, comparée à la force artificielle du gouvernement, est plus considérable dans une vaste communauté que dans une petite et, par conséquent, plus en état de lutter contre les tentatives faites par le gouvernement pour établir la tyrannie. Mais dans une Confédération, on peut dire sans exagération que le peuple est maître de ses propres destinées. Le pouvoir étant presque toujours le rival du pouvoir, le gouvernement général sera toujours prêt à repousser les usurpations des gouvernements des Etats ; et ceux-ci seront, vis-à-vis du gouvernement général, dans la même disposition. Le peuple fera toujours pencher la balance du côté où il se placera. Si ses droits sont attaqués par l’un, il pourra se servir de l’autre pour les défendre. Il aura donc bien raison de conserver, par son attachement à l’Union, un avantage qu’il ne saurait jamais trop estimer.
On peut reconnaître avec confiance, comme un principe de notre système politique, que les gouvernements des Etats suffiront, dans tous les cas, pour défendre la liberté publique contre les attaques qu’elle pourrait éprouver de la part du gouvernement national. Des projets d’usurpations ne peuvent être déguisés sous des prétextes assez plausibles pour échapper à la pénétration de corps composés d’hommes choisis, comme ils pourraient échapper aux yeux du peuple en général. Les législatures auront des moyens plus sûrs de se procurer des informations. Elles pourront à l’avance découvrir le danger, et, possédant tous les organes du pouvoir civil et la confiance du peuple, elles pourront, du même coup, adopter un système régulier d’opposition dans lequel elles combineront toutes les ressources de la Nation. Elles pourront communiquer rapidement les unes avec les autres dans les différents Etats, et unir leurs forces communes pour la défense de leur commune liberté.
Le pouvoir législatif****
S’il est vrai que, chez un peuple réuni en une seule Nation, chaque district doive avoir une part proportionnelle au gouvernement, et que, parmi ces Etats indépendants et souverains, unis par une simple ligue, les parties, quoique inégales en grandeur, doivent avoir une influence égale dans les conseils communs, ce n’est pas sans raison, semble-t-il, que, dans une république composée, qui présente à la fois le caractère national et le caractère fédéral, le gouvernement doive reposer sur une combinaison des principes de la représentation égale et de la représentation proportionnelle. Mais il est superflu de juger d’après des règles théoriques une partie de la Constitution qui, de l’aveu de tout le monde, est le résultat non pas de la théorie, mais « d’un esprit d’amitié, d’une déférence et de concessions mutuelles que rendait indispensables la particularité de notre situation politique ». L’Amérique veut, — et sa situation politique l’exige encore plus impérieusement, — un gouvernement commun, revêtu de pouvoirs suffisants. Les plus grands États n’auraient jamais obtenu des petits un gouvernement plus conforme à leurs vœux. Ils n’ont donc que le choix entre le gouvernement proposé et un gouvernement encore plus critiquable. Dans cette alternative, la prudence conseille de choisir le moindre mal ; et, au lieu de prévoir inutilement les inconvénients qui en pourraient résulter, de songer plutôt aux conséquences avantageuses qui compenseront ce sacrifice.
Dans cet ordre d’idées, on peut remarquer que le suffrage égal accordé à chaque Etat est en même temps la reconnaissance constitutionnelle de la portion de souveraineté qui reste aux États particuliers et un moyen de la conserver. Sous se point de vue, l’égalité ne paraîtra pas moins désirable aux grands Etats qu’aux petits, car ils ont également le désir de se garantir, par tous les moyens possibles, contre une consolidation générale des Etats en une seule République.
Un autre avantage qui résultera de cet élément dans la constitution du Sénat, c’est le nouvel obstacle qu’il apporte contre les mauvaises lois. Il ne pourra être pris de résolution ni passé de loi sans le concours d’abord de la majorité du peuple et ensuite de la majorité des États. Il faut reconnaître que ce frein compliqué de la Législation pourra, dans quelques circonstances, faire autant de mal que de bien ; et que le moyen de défense qu’il assure aux plus petits États serait encore mieux justifié par la raison, s’il était vrai qu’ils eussent à défendre des intérêts communs, différents de ceux des autres États, et qui, sans cette clause, fussent exposés à un danger particulier. Mais comme les plus grands États auront toujours, par leur pouvoir en matière de subsides, le moyen de combattre les usages abusifs de cette prérogative des plus petits États, comme d’ailleurs l’excessive facilité de faire des lois nouvelles paraît être un des inconvénients auxquels notre gouvernement sera le plus exposé, il n’est pas impossible que l’expérience fasse juger cette partie de la Constitution plus favorablement que la théorie.
Nous allons maintenant examiner le nombre de Sénateurs et la durée de leurs fonctions. Afin de nous faire un jugement sain sur ces deux points, il conviendra de rechercher à quels buts répond un Sénat ; et pour le découvrir, il sera nécessaire de voir quels seraient les inconvénients auxquels une république serait exposée à raison de l’absence de cette institution.
C’est un malheureux incident pour un gouvernement républicain, — quoique à un degré moindre que dans les autres gouvernements — que ceux qui l’administrent oublient leurs devoirs envers leurs commettants et se montrent infidèles à leur mission importante. A ce point de vue, un Sénat, comme seconde branche de l’assemblée législative, distincte et partageant le pouvoir de la première, doit être en tout cas, un frein salutaire sur le gouvernement. Son existence double la sûreté du peuple, puisqu’elle rend nécessaire le concours de deux corps différents dans les plans d’usurpation ou de perfidie, là où, sans le Sénat, l’ambition ou la corruption d’un seul seraient suffisantes.
Le pouvoir exécutif*****
C’est une idée qui n’a pas été sans défenseurs que celle d’après laquelle un Exécutif énergique est incompatible avec le génie du gouvernement républicain. Les amis éclairés de cette forme de gouvernement doivent tout au moins désirer que cette idée soit dénuée de fondement, puisqu’ils ne pourraient reconnaître sa justesse sans souscrire en même temps à la condamnation de leurs propres principes. L’énergie dans l’Exécutif est l’un des principaux caractères dans la définition d’un bon gouvernement. Cela est essentiel à la sûreté de la société contre les attaques étrangères ; cela l’est également à l’application stricte des lois, à la protection des propriétés contre des tentatives irrégulières, qui, parfois, interrompent le cours ordinaire de la justice ; enfin, c’est la vigueur du pouvoir exécutif qui protège la liberté contre les entreprises et les assauts de l’ambition, de la faction et de l’anarchie. Pour peu qu’on connaisse l’histoire romaine, l’on sait que bien souvent cette république fut forcée de chercher dans le pouvoir absolu d’un seul homme, revêtu du titre formidable de dictateur, un refuge contre les intrigues des ambitieux qui aspiraient à la tyrannie, et contre les séditions élevées dans les différentes classes de la société dont la conduite menaçait l’existence de tout gouvernement aussi bien que contre les invasions des ennemis extérieurs qui menaçaient de conquérir et de détruire Rome.
Mais il semble inutile de multiplier les arguments ou les exemples sur ce point. Un Exécutif faible suppose une exécution faible du gouvernement. Or, une exécution faible n’est pas autre chose qu’une exécution mauvaise ; et un gouvernement mal exécuté, quel qu’il soit en théorie, ne peut être, dans la pratique, qu’un mauvais gouvernement.
En supposant donc pour accordé que tout homme raisonnable conviendra de la nécessité d’un Exécutif énergique, il ne reste qu’à rechercher par quels moyens on arrivera à constituer cette énergie. Comment ces moyens doivent-ils être combinés avec les moyens qui assurent le maintien du gouvernement républicain ? Enfin, dans quelle mesure cette combinaison a-t-elle été faite dans le plan élaboré par la Convention ?
Ce qui donne de l’énergie à l’Exécutif, c’est en premier lieu l’unité, en second lieu la durée, en troisième lieu les moyens suffisants de pourvoir à ses dépenses, quatrièmement des pouvoirs suffisants.
Les moyens qui contribuent à donner de la sécurité au gouvernement républicain sont, en premier lieu, une dépendance raisonnable vis-à-vis du peuple ; en second lieu, une responsabilité raisonnable.
Les politiciens et les hommes d’État qui sont le plus réputés pour la bonté de leurs principes et la justesse de leurs vues, se sont prononcés en faveur d’un Exécutif unique et d’une législature nombreuse. Ils ont avec beaucoup de raison, considéré l’énergie comme la qualité la plus nécessaire à l’Exécutif, et ont cru que le meilleur moyen de l’assurer était de remettre le pouvoir aux mains d’un seul ; au contraire, avec la même raison, ils ont cru qu’une législature nombreuse convenait le mieux pour la délibération et la sagesse, et que cela valait mieux pour obtenir la confiance du peuple et veiller sur ses privilèges et sur ses intérêts.
Que de l’unité découle l’énergie, c’est ce qui est incontestable. La décision, l’activité, le secret et la diligence caractérisent les opérations d’un seul homme, à un degré bien plus élevé que celles qui émanent d’un plus grand nombre ; et ces qualités diminuent à mesure que le nombre augmente.
Quand deux ou plusieurs personnes sont engagées dans une entreprise commune, il y a toujours à craindre la différence des opinions. S’agit-il de places ou de fonctions publiques, dans lesquelles elles sont revêtues d’honneurs semblables et d’une autorité égale, il y a un danger particulier à ce qu’il y ait entre elles une émulation, voire même de l’animosité. De chacune de ces causes et de toutes ces causes réunies peuvent découler les conflits les plus aigus. S’ils se produisent, cela amènera une diminution du respect, un relâchement de l’autorité, cela tendra à contrarier les plans et les opérations de ceux que ces conflits divisent. Si, par malheur, ces conflits assaillent la magistrature exécutive suprême d’un pays, composée de plusieurs personnes, cela peut arrêter ou déjouer les mesures les plus importantes du gouvernement dans les circonstances les plus critiques pour l’État. Et ce qu’il faut encore signaler, ces conflits peuvent entraîner la communauté dans les factions les plus violentes et les plus irréconciliables, à la tête desquelles seront les différents personnages qui composent la Magistrature.
Il arrive souvent que des hommes s’opposent à une chose simplement parce qu’ils n’y ont point pris part, ou parce que c’est l’ouvrage de personnes qu’ils n’aiment point. Mais s’ils ont été consultés, et qu’ils aient manifesté leur désapprobation, alors l’opposition devient, à leur avis, un devoir indispensable d’amour-propre. Ils semblent se croire liés d’honneur, en vertu de leur infaillibilité personnelle, à empêcher le succès de ce qui a été décidé contrairement à leurs sentiments. Les hommes éminents, les esprits bien pensants ont trop d’occasions de remarquer avec horreur à quel degré extrême cette disposition est poussée, et combien souvent les grands intérêts de la société sont sacrifiés à la vanité, à l’outrecuidance et à l’obstination d’individus assez puissants pour intéresser l’humanité à leurs passions et à leurs caprices ! La question que nous examinons aujourd’hui offre peut-être, dans ses conséquences, de tristes preuves des effets de cette exécrable faiblesse ou plutôt de cette détestable perversité dans la nature humaine.
Les principes d’un gouvernement libre forcent à se soumettre aux inconvénients dont nous venons de parler dans l’organisation de la législature ; mais il n’est nullement nécessaire, et, par suite, il n’est pas prudent de les introduire dans la constitution de l’Exécutif. C’est ici qu’ils peuvent être le plus pernicieux. Dans la législature, la promptitude dans la décision est plus souvent un danger qu’un avantage. Les différences d’opinions et les luttes des partis dans ce département du gouvernement empêcheront quelquefois des décisions salutaires, mais souvent provoqueront la délibération et la circonspection et mettront un frein aux excès de la majorité. Dès qu’une résolution est prise, l’opposition doit cesser. Cette résolution devient loi et la résistance à la loi est punissable. Mais il n’ y a pas de circonstances favorables qui viennent atténuer ou faire disparaître les dangers de la dissension dans le département exécutif. Ici ces dangers sont entiers et sans mélange. Il n’y a pas de terme auquel ils cessent d’agir. Ils contribuent à affaiblir et à embarrasser l’exécution du plan ou de la mesure en question, depuis le commencement jusqu’à la fin. Constamment, ils contrecarrent ces qualités qui, pour l’Exécutif, sont ses éléments les plus nécessaires : la vigueur et la promptitude, et ceci sans aucune compensation. Dans la conduite de la guerre, où l’énergie de l’Exécutif est le rempart de la sûreté nationale, il y a tout à craindre de la collégialité de l’Exécutif.
L’une des plus puissantes objections élevées contre la pluralité dans l’Exécutif et qui existe aussi bien contre la dernière que contre la première combinaison, c’est sa tendance à cacher les fautes et à détruire la responsabilité. La responsabilité est de deux sortes : la censure et le châtiment. La première est la plus importante des deux, surtout lorsqu’il s’agit d’une fonction élective. Un homme investi d’une fonction publique se conduira bien plus souvent de manière à se rendre indigne d’être maintenu plus longtemps à son poste, que de manière à s’exposer à un châtiment légal. Mais la pluralité dans l’Exécutif augmente la difficulté de se rendre compte dans chaque hypothèse. Il devient souvent impossible, au milieu d’accusations mutuelles, de déterminer sur qui doit en réalité tomber le blâme et la punition pour une mesure pernicieuse ou pour une série de mesures néfastes ; chacun les repousse sur l’autre avec tant d’adresse et avec des apparences si plausibles que l’opinion publique reste indécise sur l’auteur véritable. Les circonstances qui peuvent avoir amené un malheur national sont parfois tellement compliquées que, si un grand nombre d’acteurs y ont pris part à différents degrés et de différentes façons, il sera impossible, — bien qu’en somme l’on voie clairement qu’il y a eu mauvaise administration, — de savoir quels sont ceux qui en sont les coupables et à qui il faut véritablement en demander compte.
« J’ai été dominé par mon conseil. Le conseil était tellement divisé dans ses opinions qu’il a été impossible de prendre sur ce point une meilleure résolution. » Ces prétextes et autres semblables seront constamment mis en avant, qu’ils soient vrais ou faux ; et quel est celui qui voudra se donner du mal ou encourir la haine en se chargeant de scruter minutieusement les étapes secrètes de la transaction. Et si, par hasard, l’on trouvait un citoyen assez zélé pour entreprendre cette tâche ingrate, au cas où il y aurait une collusion entre les parties intéressées, il serait facile de recouvrir les circonstances de tant d’équivoques qu’il serait impossible d’affirmer quelle fut la conduite précise de l’une de ces parties.
Dans l’unique exemple que l’État de New York nous offre d’un gouverneur assisté d’un Conseil pour la nomination aux fonctions publiques, nous en avons vu les inconvénients. Des choix scandaleux à d’importantes fonctions ont été faits, quelques-uns même de ces choix ont été si flagrants qu’ils ont encouru la désapprobation unanime de tous les partis. Lorsqu’on a fait une enquête, le gouvernement a rejeté le blâme sur les membres du Conseil, qui, de leur côté, ont accusé le gouverneur. Le peuple, cependant, ne sait point encore par l’influence de qui ses intérêts ont été confiés à des mains aussi indignes et si peu qualifiées. Par égard pour les individus, je m’abstiens d’entrer dans aucun détail.
Il est clair, d’après ces considérations, que la pluralité de l’Exécutif tend à priver le peuple des deux garanties les plus puissantes qu’il puisse avoir pour l’exercice loyal des pouvoirs qu’il a délégués ; l’une est dans les restrictions apportées à l’opinion publique qui perd son efficacité non seulement parce qu’on divise entre plusieurs personnes le blâme qui frappe les mauvaises mesures, mais aussi parce qu’on ne sait sur qui ce blâme doit retomber ; l’autre garantie est la facilité de connaître facilement et clairement les auteurs des mesures pernicieuses, afin de leur retirer leurs fonctions ou de les punir effectivement dans les cas où cela est possible…
Je me rallie, à cet égard, à l’opinion d’un écrivain que le célèbre Junius déclare « profond, solide et ingénieux ». « Le pouvoir, dit cet auteur, peut être bien plus aisément réprimé quand il est un »[2] ; en d’autres termes, il est plus sûr qu’il n’y ait qu’un seul objet pour la jalousie et la surveillance du peuple ; en un mot, toute multiplication de l’Exécutif est plutôt dangereuse qu’utile pour la liberté.
Un examen superficiel nous apprendra que le genre de sécurité que l’on cherche dans la multiplicité de l’Exécutif ne peut pas être atteint. Le nombre des magistrats doit être assez grand pour leur rendre toute coalition impossible, sans quoi leur pluralité est plutôt une source de danger que de sécurité. Le crédit et l’influence réunis de plusieurs individus seront bien plus formidables pour la liberté que le crédit et l’influence séparés de chacun d’eux. Par conséquent, lorsque le pouvoir est confié à des hommes en nombre assez faible pour qu’il soit facile à leurs intérêts et à leurs desseins de s’unir dans une entreprise commune sous la direction d’un chef habile, le pouvoir devient plus susceptible d’abus et plus dangereux quand l’abus existe, que s’il était placé dans les mains d’un seul homme. Celui-ci, par cela même qu’il est seul, sera plus étroitement et plus facilement soupçonné ; et, d’autre part, il ne pourra disposer d’une aussi grande influence que s’il est associé à d’autres.
Le pouvoir judiciaire******
Quiconque considérera attentivement les différents départements du pouvoir apercevra que, dans un gouvernement où ils sont séparés les uns des autres, le Judiciaire, par la nature de ses fonctions, sera toujours le moins redoutable pour les droits politiques de la Constitution, parce qu’il sera le moins en état de les contrarier ou de les violer. L’Exécutif non seulement dispense les honneurs, mais encore tient l’épée de la communauté. La législature non seulement tient la bourse, mais encore prescrit les règles qui fixent les droits et les devoirs des citoyens. Le Judiciaire, au contraire, n’a influence ni sur l’épée, ni sur la bourse ; il ne dirige ni la force, ni la richesse de la société ; et il ne peut prendre aucune résolution active. On peut dire avec raison qu’il n’a ni force, ni volonté, mais un simple jugement ; et c’est, en définitive, du secours du bras exécutif que dépend l’efficacité de ses jugements.
Ce simple aperçu de la matière suggère d’importantes conséquences. Il en résulte incontestablement que le Judiciaire est sans comparaison le plus faible des trois départements du pouvoir ;[3] qu’il ne peut jamais attaquer avec succès l’un des deux autres ; et qu’il faut prendre tout le soin possible de le mettre en état de se défendre lui-même contre leurs attaques. Il en résulte encore que quoique les cours de justice puissent quelquefois exercer une oppression individuelle, elles ne peuvent mettre en danger la liberté générale du peuple ; je veux dire tant que le Judiciaire reste entièrement séparé à la fois de la législature et de l’Exécutif. Car je conviens « qu’il n’y a point de liberté si la puissance de juger n’est séparée de la puissance législative et de l’exécutrice ».[4] Il en résulte enfin que, comme la liberté ne peut avoir rien à craindre du Judiciaire seul, mais aurait tout à craindre de son union avec l’un des autres départements ; que comme la dépendance où il serait de l’un de ces deux derniers départements produirait les mêmes effets que leur union malgré une séparation nominale et apparente ; que, comme à raison de la faiblesse naturelle du Judiciaire, celui-ci est exposé continuellement au danger d’être subjugué, intimidé ou influencé par les branches coordonnées ; et que comme rien ne peut autant contribuer à sa force et à son indépendance que la permanence dans la fonction, cette qualité doit donc être regardée avec raison comme un élément essentiel de son organisation, et, dans une large mesure, comme la citadelle de la justice et de la tranquillité publiques.
L’indépendance complète des cours de justice est particulièrement essentielle dans une Constitution limitée. Par Constitution limitée j’entends celle qui contient certaines exceptions déterminées à l’autorité législative ; comme, par exemple, la défense de passer des bills d’attainder,[5] des lois ex post-facto,[6] etc. Des limitations de ce genre ne peuvent être maintenues en pratique que par l’entremise des cours de justice dont le devoir doit être de déclarer nulles toutes les lois manifestement contraires aux termes de la Constitution. Sans cela, toutes les réserves de droits ou de privilèges particuliers seraient sans valeur.
Il s’est élevé des doutes sur les droits des tribunaux de déclarer nuls les actes législatifs comme contraires à la Constitution, sous prétexte que ce système impliquerait une supériorité du Judiciaire sur le pouvoir législatif. On a dit que l’autorité qui peut déclarer nuls les actes d’une autre autorité, doit être nécessairement supérieure à celle dont les actes peuvent être annulés. Comme cette doctrine est d’une grande importance pour toutes les Constitutions Américaines, il ne sera pas hors de propos de discuter brièvement les raisons sur lesquelles elle repose.
Il n’est pas de proposition plus évidemment vraie que tout acte d’une autorité déléguée, contraire aux termes de la commission en vertu de laquelle elle est exercée, est nul. Donc, nul acte législatif, contraire à la Constitution, ne peut être valable. Nier cela, ce serait affirmer que le délégué est supérieur à son commettant, que le serviteur est au-dessus de son maître ; que les représentants du peuple sont supérieurs au peuple lui-même ; que des hommes qui agissent en vertu de pouvoirs peuvent faire non seulement ce que ces pouvoirs ne les autorisent pas à faire, mais encore ce qu’ils leur défendent.
Si l’on dit que le Corps législatif est lui-même le juge constitutionnel de ses pouvoirs, et que l’interprétation qu’il en fait est concluante pour les autres départements, on peut répondre que ce ne peut être là la présomption naturelle, à moins que la Constitution ne le décide par quelques dispositions spéciales. On ne peut guère supposer que la Constitution entende donner aux Représentants du peuple le droit de substituer leur volonté à celle de leurs commettants. Il est bien plus rationnel de supposer que les tribunaux ont été désignés pour être un Corps intermédiaire entre le peuple et la législature, à l’effet, entre autres choses, de maintenir la dernière dans les bornes assignées à son autorité. L’interprétation des lois est la fonction propre et particulière des tribunaux. Une Constitution est, en fait, et doit être regardée par les juges comme une loi fondamentale. Dès lors, c’est à eux qu’il appartient d’en déterminer le sens, aussi bien que le sens de toute loi particulière émanant du Corps législatif. S’il se trouve entre les deux une contradiction absolue, celle quia un caractère obligatoire et une valeur supérieure doit naturellement être préférée ; ou, en d’autre termes, la Constitution doit être préférée à la loi, l’intention du peuple à l’intention de ses agents.
Cette conclusion ne suppose nullement une supériorité du pouvoir judiciaire sur le pouvoir législatif. Elle suppose seulement que le pouvoir du peuple est supérieur à tous deux, et que lorsque la volonté de la législature, exprimée dans ses lois, est en opposition avec celle du peuple, déclarée dans la Constitution, c’est à la dernière plutôt qu’aux premières que les juges doivent obéir. Leurs décisions doivent être réglées par les lois fondamentales, plutôt que par celles qui ne sont pas fondamentales…
Il n’est pas une syllabe, dans le plan soumis à notre examen, qui autorise directement les Cours nationales à interpréter les lois suivant l’esprit de la Constitution, ou qui leur donne à cet égard plus de latitude que celle qui peut être revendiquée par les tribunaux de tout Etat. Je reconnais, cependant, que la Constitution doit servir de base à l’interprétation des lois, et que, toutes les fois qu’il y a une opposition évidente, les lois doivent céder devant la Constitution. Mais cette doctrine ne peut se déduire d’aucune circonstance particulière à ce plan de la Convention ; elle découle de la théorie générale des Constitutions limitées ; et, dans la mesure où elle est vraie, elle s’applique également à la plupart sinon à la totalité des gouvernements d’États. Il n’est donc aucune des objections faites, sous se rapport, à la judicature fédérale, qui ne porte contre les judicatures locales en général et qui ne puisse servir à condamner toute Constitution qui tente de donner des limites au pouvoir législatif.
[1]Comme le lecteur pourra le constater, les termes « fédération » et « confédération » sont utilisés dans Le Fédéraliste de manière indifférenciée, même si la distinction entre les deux formes d’organisation est nette.
*Le Fédéraliste, n° 15, Les textes cités ci-après sont tirés de l’édition de la Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1957. (N.d.t.)
[2]De Lolme. Publius. (N.d.A.)
[3]L’illustre Montesquieu, en parlant d’eux, dit : « Des trois puissances dont nous avons parlé, celle de juger est en quelque façon nulle ». Esprit des lois, vol. l, p. 186. Publius. (N.d.A.)
[5]Lois restreignant les droits civils. (N.d.t.)
[6]Lois rétroactives. (N.d.t.)
