Anno LVII, 2015, Edizione inglese, Numero unico, Pagina 94
Scontro tra giudici:
I giudici tedeschi ed europei litigano
sul nuovo ruolo della BCE
(ed il futuro del processo di integrazione)
LUCA LIONELLO
Approfitto dell’interessante commento di Domenec Devesa al mio recente articolo sul nuovo ruolo della BCE[1] per ritornare a riflettere sul caso Gauweiler alla luce della sentenza che la Corte europea di giustizia ha finalmente pronunciato nel giugno scorso.
Come ricordato nel precedente contributo, si tratta di un giudizio dato in risposta a un rinvio pregiudiziale sollevato dalla Corte costituzionale tedesca in relazione ad un ricorso di costituzionalità. Gauweiler e altri ricorrenti si lamentavano con i giudici tedeschi che le Outright Monetary Transactions (OMTs), con cui la BCE decideva di acquistare senza limiti i bond dei paesi beneficiari del sostegno finanziario condizionato del Meccanismo europeo di stabilità (MES), violassero le prerogative sovrane del Bundestag.[2]La Corte di Karlsruhe ha ritenuto il ricorso in prima lettura fondato, ma prima di dichiarare l’azione della BCE ultra vires,cioè commessa al di là delle competenze trasferite a livello europeo secondo i limiti dei trattati, ha deciso di chiedere conferma di questa interpretazione alla Corte di giustizia.[3]
I limiti che la Corte tedesca considera violati sono precisamente il mandato della BCE di occuparsi esclusivamente della politica monetaria ed il divieto di finanziamenti monetari di cui all’art. 123 TFUE. Riprendendo alcuni argomenti sostenuti dall’Avvocato generale e sviluppandone altri, la Corte europea ha respinto le critiche dei giudici tedeschi sostenendo che il programma OMTs sia in realtà conforme al Trattato sul Funzionamento dell’Unione europea (TFUE).
In relazione alla presunta violazione del mandato monetario, la Corte di giustizia nega quanto sostenuto dalla Corte tedesca, ovvero che le OMTs rappresentino delle misure di politica economica celate. L’analisi sviluppata dalle due corti su tale questione parte da un argomento giuridico simile per arrivare tuttavia a delle conclusioni opposte. I giudici concordano che la natura di una determinata misura debba essere dedotta innanzitutto dai suoi obiettivi, nonché dagli strumenti che essa usa per perseguirli in concreto.[4] Nel caso in questione l’effetto principale delle OMTs è quello di ridurre i tassi di interesse sui bond dei paesi beneficiari del programma. Questo fenomeno è stato tuttavia interpretato in modo diverso: mentre per i giudici tedeschi le OMTs intendono aiutare il finanziamento del debito dei paesi in crisi, per la Corte di giustizia il loro scopo è la riparazione del meccanismo di trasmissione della politica monetaria.[5] Il problema è che ciascuna conclusione non è supportata da una vera argomentazione giuridica, ma si basa sull’affidamento a due diverse auctoritas in materia, intervenute nel dibattito giuridico sul caso Gauweiler.[6] La Corte di Karlsruhe basa la sua opinione sul “convincente expertise” della Bundesbank,[7] secondo cui gli spread sui tassi di interessi del debito sovrano riflettono i diversi rischi di affidabilità dei paesi e non è possibile distinguere tra una componente razionale e irrazionale dello spread. Dal momento che i mercati finanziari stanno semplicemente esercitando il loro ruolo regolatore come previsto dai trattati europei, la Corte tedesca conferma che l’interferenza nella formazione dei tassi di interesse avrebbe delle implicazioni fiscali rendendo le OMTs una misura di politica economica e non monetaria. La Corte europea sviluppa un’analisi diametralmente opposta affidandosi invece all’opinione della BCE, secondo cui l’adozione delle OMTs è stata determinata dalla situazione economica dell’area euro, dove i bond di alcuni Stati membri erano soggetti ad un’alta volatilità e forti spread. Quest’ultimi non erano dovuti soltanto alle differenze macroeconomiche tra gli Stati membri, ma soprattutto alla speculazione finanziaria, fermi i numerosi timori sulla tenuta dell’area euro nel suo complesso.[8] Per questo motivo la Corte di giustizia ritiene ragionevole che lo scopo delle OMTs sia non tanto annullare il ruolo regolatore del mercato, quanto aggiustare le deviazioni e gli eccessi causati dalle speculazione finanziaria, ricreando le normali condizioni sul mercato dei bond necessarie per il corretto funzionamento del meccanismo di trasmissione della politica monetaria.[9]
Anche per quanto riguarda la conformità delle OMTs con l’art. 123 TFUE, la Corte di giustizia europea e la Corte costituzionale tedesca condividono le stesse premesse, ovvero che gli acquisti di bond sul mercato secondario previsti dall’art. 18 dello statuto BCE siano legittimi, ma non possano essere usati per aggirare il divieto di acquisti diretti.[10] Le corti sono invece in disaccordo al momento di verificare se in concreto il programma della BCE consista effettivamente in un finanziamento monetario fittizio. I giudici di Karlsruhe ritengono che le OMTs, almeno nel modo in cui sono state concepite, aggirino l’art. 123 TFUE nella misura in cui impediscano la formazione del prezzo di mercato dei titoli ed espongano la stessa BCE a possibili perdite, tanto più che essa non gode dello status di creditore privilegiato.[11] La Corte di giustizia rigetta queste obiezioni. Quanto alla formazione del prezzo di mercato dei bond, gli effetti delle OMTs sono limitati in quanto la BCE dovrà rispettare[12] un tempo minimo tra l’emissione dei titoli di debito e il loro acquisto sul mercato secondario, il quale non dovrà essere comunque né preannunciato, né quantificato in anticipo.[13] Per quanto riguarda invece i possibili rischi assunti dalla BCE per l’acquisto del debito di un paese a rischio default, la Corte di Lussemburgo evidenzia che la BCE normalmente adotta decisioni che comportano rischi di perdite. Da un punto di vista giuridico ciò che rileva per verificare se un rischio è accettabile oppure no è la commerciabilità dei titoli di Stato acquistati.[14] Anche se la mancanza di uno status privilegiato può esporre la BCE al rischio di un taglio del debito eventualmente deciso dagli altri creditori, non sarebbe una prova sufficiente che le OMTs consistano in un finanziamento monetario, dal momento che un simile rischio è comunque inerente all’acquisto di bond sul mercato secondario, che lo Statuto BCE espressamente prevede.
Nell’elaborazione del suo giudizio, la Corte di giustizia non si è limitata a rispondere alle singole obiezioni dei giudici tedeschi, ma ha cercato di sviluppare un ragionamento giuridico più complesso, soffermandosi sugli obiettivi dell’art. 123 TFUE e sui possibili rischi posti dall’applicazione delle OMTs alla corretta gestione della politica economica. Evidentemente il divieto di finanziamenti monetari intende incoraggiare gli Stati membri a perseguire politiche fiscali sane, privandoli del sostegno della loro banca centrale nazionale. Onde evitare che gli Stati membri riducano il loro impegno per un risanamento fiscale, la Corte di giustizia ritiene che la BCE dovrà applicare le OMTs nel rispetto di certe condizioni. Innanzitutto l’acquisto dei bond sul mercato secondario deve continuare fin quando è necessario per restaurare il corretto funzionamento del meccanismo di trasmissione della politica monetaria per poi cessare non appena questo traguardo è stato raggiunto. Le OMTs non possono invece essere attuate in modo tale da dare agli Stati la sicurezza di poter contare comunque sull’acquisto di titoli da parte della BCE sul mercato secondario o che i tassi di interesse dei bond nazionali verranno armonizzati senza tenere conto delle differenze macroeconomiche tra i diversi paesi.[15]Il programma può coinvolgere solo i bond commerciabili degli Stati soggetti a un piano di aggiustamento strutturale nel quadro del Meccanismo europeo di stabilità, che dovrà essere rispettato in concreto.[16] La BCE conserva poi la possibilità di vendere i bond che acquista in ogni momento, così da adattare il programma a seconda del comportamento degli Stati membri e della situazione economica.[17] Sono queste le condizioni che impediscono alle OMTs di diventare un incentivo per gli Stati a ridurre il loro impegno per il consolidamento fiscale, dal momento che essi non possono contare su un sostegno monetario incondizionato.[18]In conclusione, gli acquisti illimitati di titoli sovrani, che la BCE si è impegnata a compiere non vanno intesi come acquisti “incondizionati”, ma solo “senza quantificazioni ex ante”.[19] Come la Corte di giustizia osserva giustamente,[20] acquisti illimitati di bond, che non siano rispettosi di queste garanzie sarebbero in contrasto con la disciplina dei trattati europei, almeno per due ragioni: le OMTs potrebbero agevolare eccessivamente le condizioni di finanziamento di alcuni Stati, che prescinderebbero completamente dalla loro situazione macroeconomica;[21] il programma produrrebbe di fatto delle mutualizzazioni indirette del debito sovrano degli Stati membri.[22]
Il dibattito tra la Corte di giustizia e la Corte tedesca è estremamente rilevante non solo per valutare se le OMTs siano effettivamente compatibili con i trattati europei, ma anche per capire come la giurisprudenza nazionale ed europea stia reagendo alle trasformazioni in corso dell’unione economica e monetaria. Le Corti di Lussemburgo e di Karlsruhe sono evidentemente consapevoli che la crisi ha innescato una progressiva centralizzazione di poteri a livello dell’Unione resa necessaria dal bisogno di gestire l’emergenza. Uno dei destinatari di questi trasferimenti di sovranità è stata la Banca centrale europea, la quale si è assunta la responsabilità politica di proteggere la moneta unica facendo tutto ciò in suo potere per assicurare questo risultato. In questa situazione eccezionale dove ogni Stato membro rischia di essere travolto dal collasso finanziario dell’unione monetaria, la BCE è intervenuta per garantire la tenuta finanziaria della zona euro attraverso una serie di misure straordinarie, fra cui la più audace risultano essere le OMTs. Tale sforzo ha richiesto evidentemente un’interpretazione estensiva del mandato della BCE, considerando che il Trattato di Maastricht non aveva previsto che l’Unione potesse confrontarsi con una crisi simile a quella attualmente in corso in Europa. Nel caso di specie la BCE ha ritenuto dunque ammissibile adottare un piano di acquisti illimitati di titoli di Stato per ridurre i tassi di interessi sul debito. Che una simile misura violi i limiti posti dal trattato non è facilmente dimostrabile dal momento che esiste una stretta interdipendenza tra politica economica e monetaria e allo stesso tempo risulta difficile fornire un’interpretazione univoca ai fenomeni economici. Evidentemente un piano come le OMTs produce più effetti allo stesso tempo nella misura in cui partecipa sia a riparare il meccanismo di trasmissione della politica monetaria, sia ad alleviare i costi di finanziamento degli Stati membri colpiti dalla speculazione. In altre parole il programma produce degli effetti ibridi che contribuiscono sia a garantire la sostenibilità dei debiti sovrani europei, sia ad assicurare l’efficacia della politica monetaria. Tuttavia al momento di decidere quali siano gli effetti prevalenti delle OMTs e se essi siano accettabili alla luce dei trattati europei, le due corti non sono d’accordo. Alla luce dell’analisi appena svolta è possibile identificare due principali motivi di dissenso.
Primo, le conclusioni dei giudici europei e tedeschi si basano sostanzialmente su una diversa analisi economica sviluppata da due diverse autorevoli fonti, precisamente la Bundesbank e la BCE. Tale scelta non si basa tanto su dei criteri giuridici, ma sulla fiducia: mentre la Corte tedesca decide di credere alla Bundesbank, quella europea preferisce l’analisi economica della BCE. Nessuna delle due scelte risulta più convincente dell’altra da un punto di vista giuridico. Come osservato nell’opinione dissenziente del giudice tedesco Lübbe-Wolff nella decisione di sollevare una questione pregiudiziale davanti alla Corte di giustizia, i giudici dovrebbero astenersi tutte le volte in cui a causa della poca chiarezza la forza legittimante delle regole di diritto è debole.[23] Poiché i giudici non hanno una conoscenza adatta per interpretare i fenomeni economici e la legge non prevede elementi sufficienti di valutazione, il giudizio sul caso OMTs rischia di ridursi in una semplice opinione piuttosto che un’applicazione della legge. Nel caso in questione, sarebbe stato probabilmente più opportuno per la Corte tedesca negare l’ammissibilità del ricorso di costituzionalità da parte di Gauweiler.
Secondo, la Corte di giustizia e la Corte tedesca adottano un diverso approccio nell’interpretazione del diritto europeo. La Corte di Karlsruhe fa proprio un criterio letterale, secondo cui le istituzioni UE e gli Stati membri devono evitare le condotte proibite dal trattato e pertanto ogni interferenza della politica monetaria sulla disciplina fiscale è illegale. Di conseguenza, una misura di politica monetaria non è ammissibile se produce l’effetto di favorire anche indirettamente il finanziamento dei debiti sovrani degli Stati membri.[24]La Corte di giustizia adotta al contrario un’interpretazione teleologica del diritto UE, riconoscendo alla BCE un più ampio margine nell’esercizio del suo mandato, nella misura in cui gli obiettivi delle norme del trattato sono garantiti. Per questo motivo l’interferenza formale delle OMTs con la disciplina fiscale del trattato e in particolare dell’art. 123 TFUE non è a priori illegale, ma è accettabile nella misura in cui la ratio di queste norme è comunque salva.
Venendo al confronto tra i due approcci, il criterio letterale della Corte di Karlsruhe è criticabile, sia perché non riesce ad applicare il diritto alla realtà in mutamento, sia perché nega il naturale processo di trasferimento della sovranità dal livello nazionale a quello europeo. In questa situazione il criterio teleologico adottato dalla Corte di giustizia è preferibile in quanto permette di applicare il diritto europeo in modo da gestire i problemi correnti, assicurando allo stesso tempo il rispetto dell’obiettivo delle norme giuridiche. In concreto è assolutamente plausibile che la BCE intenda ridurre lo spread tra i titoli di Stato anche per allontanare lo spettro di un default di alcuni paesi membri. Tuttavia, questa operazione resta accettabile nella misura in cui dal punto di vista giuridico possa essere giustificata per la necessità effettiva di riparare il meccanismo di trasmissione della politica monetaria e non indebolisca la disciplina fiscale prevista dal trattato. La Corte tedesca non può evidentemente accettare questo approccio perché si scontra con la sua interpretazione del diritto primario UE, secondo cui la BCE si occupa esclusivamente di politica monetaria, mentre il salvataggio degli Stati membri è una competenza dei governi.
Dal mio punto di vista, confermato anche nel contributo di Devesa, sarebbe invece meglio prendere atto della situazione attuale in cui il perseguimento della stabilità dei prezzi passa necessariamente dalla salvezza della moneta unica. Una politica monetaria ottusamente concentrata a limitare i rischi inflattivi, ma incapace di fare quanto di legittimo in suo potere per disinnescare i rischi per la tenuta dell’unione monetaria, verrebbe meno al suo mandato che è preservare la stabilità (e l’esistenza) della moneta, prima ancora di quella dei prezzi. La BCE può e deve partecipare ad assicurare questo obiettivo, adottando per esempio una misura come le OMTs volta a contenere gli spread per ristabilire il corretto meccanismo di trasmissione della politica monetaria e limitare gli attacchi speculativi ai paesi in crisi. Evidentemente è necessario allo stesso tempo assicurare una serie di garanzie, per esempio che la disciplina fiscale del trattato non sia violata e che la BCE non assuma obblighi diretti per i debiti dei paesi membri.[25]
Molto probabilmente la posizione della Corte tedesca non dipende solo da una cultura legale più severa (o rigida) nell’interpretazione delle regole, ma soprattutto dalla volontà di mantenere una certa influenza sull’evoluzione dell’ordinamento giuridico comunitario, mettendo il veto su quegli atti che possano causare dei trasferimenti impliciti di sovranità a livello europeo oltre quanto ritenuto accettabile. L’assunzione di nuove responsabilità da parte della BCE al fine di salvaguardare la tenuta dell’unione monetaria si scontra con questo atteggiamento, richiedendo un approccio pragmatico nell’applicazione delle norme del trattato e rifiutando una concezione rigida e originalista nella loro interpretazione.
Resta ora da vedere se la Corte tedesca vorrà in effetti rispettare la sentenza che la Corte di Lussemburgo ha adattato in via pregiudiziale. Dal momento che la diversità di punti di vista dipende da fattori quali le diverse analisi dei fenomeni economici e le opposte tecniche di interpretazione scelte, la soluzione della questione non dipende tanto dalla forza degli argomenti giuridici, ma dal rapporto tra le autorità e le competenze delle due corti. Nel caso Gauweiler i giudici tedeschi hanno chiarito che non considereranno la decisione della Corte europea né definitiva, né vincolante in quanto la responsabilità ultima di giudicare il rispetto della costituzione tedesca spetta in ultima istanza a loro.[26] In risposta a questa dichiarazione, la Corte di Lussemburgo ha preferito non avvisare direttamente i giudici tedeschi circa il dovere delle corti nazionali di uniformarsi al suo giudizio, ma ha semplicemente ricordato nella sua pronuncia il diverso ruolo e le diverse responsabilità che ricadono sulle corti coinvolte in un rinvio pregiudiziale.[27] Da un lato il giudice nazionale deve verificare i fatti e determinare se ci siano dei dubbi interpretativi del diritto UE da risolvere al fine di decidere il caso concreto. La Corte di giustizia deve invece giudicare l’interpretazione o la validità del diritto europeo esclusivamente sulla base dei fatti riportati dal giudice nazionale. Detto questo, la decisione della Corte di giustizia per i ricorsi ex art. 267 TFUE è vincolante per il giudice a quo, mentre i giudici nazionali non possono annullare o dichiarare invalida una norma europea.[28] Evidentemente se la Corte tedesca rifiutasse di rispettare il giudizio dei giudici europei dichiarando le OMTs ultra vires le conseguenze sarebbero tragiche. In nome della sovranità tedesca, la Corte di Karlsruhe da una parte bloccherebbe l’azione della BCE, privandola di uno strumento necessario per far fronte alla crisi ancora in corso, dall’altra causerebbe una gravissima infrazione del diritto UE, ribellandosi all’autorità della Corte di giustizia e causando una frattura tra ordinamento giuridico nazionale ed europeo.
Questo possibile cortocircuito nella relazione tra le corti è evidentemente il frutto dell’attuale fase del processo di integrazione dove per salvaguardare i risultati faticosamente raggiunti, come la moneta unica, sono necessari ulteriori trasferimenti di sovranità a livello europeo, tramite ad esempio un’applicazione estensiva e flessibile del mandato della BCE di cui sono prova le OMTs. Tutto ciò sta avvenendo ancora senza che i governi si decidano ad aprire una fase costituente tramite una modifica del diritto europeo e nazionale. In questa fase di transizione ciascuna corte cerca ancora di svolgere il proprio compito al meglio: i giudici europei vogliono salvaguardare l’autorità e l’unitarietà del quadro giuridico comunitario in evoluzione, mentre quelli nazionali cercano di evitare strappi troppo vistosi alle loro carte costituzionali. Si tratta evidentemente di una situazione insostenibile, che può trovare solo una soluzione politica tramite una riforma dei trattati volta a risolvere le attuali aporie giuridiche sollevate dalle misure introdotte per far fronte alla crisi del debito sovrano.
Luca Lionello
[1] L. Lionello, Il nuovo ruolo della BCE nella crisi del debito sovrano europeo, Il Federalista, 57, n. 1-2 (2015), pp. 17-30.
[2] I ricorrenti lamentavano la violazione sia del principio democratico (art. 20 della Legge fondamentale tedesca), sia dell’identità costituzionale della Germania, i cui tratti fondamentali sono protetti dalla clausola di eternità (art. 79 della Legge fondamentale tedesca) e non possono essere intaccati dal processo di integrazione europea.
[3] Nella sentenza Honeywell la Corte costituzionale tedesca ha stabilito che nel caso in cui le istituzioni UE commettano atti ultra vires è necessario sollevare una questione pregiudiziale davanti alla Corte di giustizia con un ricorso ex art. 267 TFUE. Cfr.Decisione della Corte costituzionale tedesca, 6 luglio 2010, Honeywell, 2 BvR 2661/06, paras. 303, 304.
[4] Questa argomentazione è stata sviluppata per la prima volta dalla Corte di giustizia nel caso Pringle. Cfr. Corte di giustizia, 27 novembre 2012, C-370/12, Thomas Pringle v Government of Ireland, (2012) ECR 1-413, para. 56; Corte di giustizia, 16 giugno 2015, C-62/14, Gauweiler (and Others) v. Deutscher Bundestag, (2014) ECR 1, para. 46; Decisione della Corte costituzionale tedesca, 14 gennaio 2014, 2 BvR 2728/13, para 69.
[5] La riparazione del meccanismo di trasmissione della politica monetaria non è un obbiettivo fine a sé stesso (Selbstzweck), ma serve a garantire alla BCE le condizioni necessarie per sviluppare una politica monetaria orientata alla stabilità dei prezzi. “The ability of the ESCB to influence price developments by means of its monetary policy decisions in fact depends, to a great extent, on the transmission of the ‘impulses’ which the ESCB sends out across the money market to the various sectors of the economy. Consequently, if the monetary policy transmission mechanism is disrupted, that is likely to render the ESCB’s decisions ineffective in a part of the Euro area and, accordingly, to undermine the singleness of monetary policy. Moreover, since disruption of the transmission mechanism undermines the effectiveness of the measures adopted by the ESCB, that necessarily affects the ESCB’s ability to guarantee price stability”. Corte di giustizia, 16 giugno 2015, C-62/14, Gauweiler (and Others) v. Deutscher Bundestag, (2014) ECR 1, para. 50. Diversi economisti hanno concordato che il meccanismo di trasmissione della politica monetaria non stesse funzionando correttamente durante la crisi e che l’intervento della BCE sul mercato dei bond abbia svolto un ruolo fondamentale per la sua riparazione. Cfr. Z. Darvas, S. Merler, The European Central Bank in the age of banking union, Bruegel policy Contribution, 2013, p. 3; G. Wolff, The ECB’s OMT Programme and German Constitutional Concerns, Think Tank 20, 2013.
[6] L’opinione della BCE elaborata dal Prof. Schorkopf è stata presentata alla Corte il 17 gennaio 2013. Cfr. F. Schorkopf, Stellungnahme gegenüber dem Bundesverfassungsgericht in den Verfassungsbeschwerden, 2 BvR 1390/12, 2 BvR 1439/12 und 2 BvR 1824/12 Organstreitverfahren 2 BvE 6/12. La Bundesbank ha presentato la sua opinione sulle OMTs nel dicembre 2012. Cfr. Stellungnahme gegenüber dem Bundesverfassungsgericht zu den Verfahren mit den Az. 2 BvR 1390/12, 2 BvR 1421/12, 2 BvR 1439/12, 2 BvR 1824/12, 2 BvE 6/12, 21.12.2012.
[7] Decisione della Corte costituzionale tedesca, 14 gennaio 2014, 2 BvR 2728/13, para. 71.
[8] Corte di giustizia, 16 giugno 2015, C-62/14, Gauweiler (and Others) v. Deutscher Bundestag, (2014) ECR 1, para. 72. In questa prospettiva la Spagna pagava un tasso di interesse sul debito più alto della Germania non solo per la debolezza della sua finanza pubblica, ma anche perché era considerata un paese più debole da colpire nel quadro di un attacco speculativo concepito contro la zona euro nel suo complesso. Per questo motivo lo spread tra i tassi di interessi sul debito sovrano non rifletteva più soltanto le differenze macroeconomiche tra i paesi, ma il loro grado di vulnerabilità all’attacco speculativo contro la zona euro.
[9] “Having regard to the information placed before the Court in the present proceedings, it does not appear that the analysis of the economic situation of the Euro area as at the date of the announcement of the programme in question is vitiated by a manifest error of assessment”. Corte di giustizia, 16 giugno 2015, C-62/14, Gauweiler (and Others) v. Deutscher Bundestag, (2014) ECR 1, para. 74.
[10] La Corte di giustizia ha chiarito nel caso Pringle che l’art. 123 TFUE, a differenza dell’art. 125, non ha una natura restrittiva. Cfr. Corte di giustizia, 27 novembre 2012, C-370/12, Thomas Pringle v Government of Ireland, (2012) ECR 1-413, para. 132.
[11] Mancando di un titolo privilegiato, in caso di ristrutturazione del debito, la BCE verrebbe considerata esattamente alla pari degli altri creditori.
[12] Questi criteri sono introdotti dalla Corte di giustizia. Sulle condizioni da rispettare nell’applicazione concreta delle OMTs vedi infra.
[13] L’intervento della BCE potrebbe in concreto sortire un effetto equivalente a quello di acquisti diretti dei titoli di Stato se gli acquirenti di bond sul mercato primario sapessero con certezza che la BCE comprerà gli stessi bond entro un certo periodo di tempo sul mercato secondario, trasformando di fatto questi operatori in semplici intermediari. Cfr. Corte di giustizia, 16 giugno 2015, C-62/14, Gauweiler (and Others) v. Deutscher Bundestag, (2014) ECR 1, para. 104.
[14] Corte di giustizia, 16 giugno 2015, C-62/14, Gauweiler (and Others) v. Deutscher Bundestag, (2014) ECR 1, para. 116. Le condizioni di commerciabilità dei titoli sono stabilite dalla Direttiva 2004/39/CE. Secondo l’art. 40, sono ammessi in un mercato regolamentato gli strumenti finanziari che possano essere negoziati in modo equo, ordinato ed efficiente. Secondo la Corte di giustizia non spetta ai giudici tedeschi, ma alla BCE valutare se un titolo di Stato rispetti tali condizioni. Alcuni autori hanno ritenuto che i bond oggetto del piano OMTs non siano in realtà commerciabili dal momento che nessun investitore è desideroso di acquistarli. Cfr. M. Rüffert, The European Debt Crisis and European Union Law, Common Market Law Review 1777-1806 (2011), p.1788.
[15] Corte di giustizia, 16 giugno 2015, C-62/14, Gauweiler (and Others) v. Deutscher Bundestag, (2014) ECR 1, para. 113. “The adoption and implementation of such a programme thus do not permit the Member States to adopt a budgetary policy which fails to take account of the fact that they will be compelled, in the event of a deficit, to seek financing on the markets, or result in them being protected against the consequences, which a change in their macroeconomic or budgetary situation may have in that regard”. Ibid. para. 114.
[16] In questo modo la BCE ha ristretto nei fatti il volume di titoli di Stato acquistabili nel quadro del programma OMTs e di conseguenza ha limitato l’effetto che questo programma sortisce sulle condizioni di finanziamento degli Stati della zona Euro. Cfr. Corte di giustizia, 16 giugno 2015, C-62/14, Gauweiler (and Others) v. Deutscher Bundestag, (2014) ECR 1, para. 116.
[17] La Corte tedesca riteneva invece che la BCE avrebbe conservato i titoli acquistati fino alla scadenza, deducendone un’ulteriore conferma della violazione dell’art. 123 TFUE. Cfr. Decisione della Corte costituzionale tedesca, 14 gennaio 2014, 2 BvR 2728/13, paras. 126, 127.
[18] Allo stesso tempo queste garanzie riducono anche i rischi di perdite per la BCE. Cfr. Corte di giustizia, 16 giugno 2015, C-62/14, Gauweiler (and Others) v. Deutscher Bundestag, (2014) ECR 1, paras. 125-126.
[19] Una quantificazione precisa dei titoli acquistabili ridurrebbe l’effettività del programma.
[20] Cfr. Corte di giustizia, 16 giugno 2015, C-62/14, Gauweiler (and Others) v. Deutscher Bundestag, (2014) ECR 1, para. 88.
[21] Nelle sue conclusioni l’Avvocato generale ha affermato che il programma OMTs non dovrebbe ridurre i tassi di interessi sui bond al fine di uguagliarli a quelli degli altri paesi, ma deve comunque tenere conto della situazione di mercato e di quella macroeconomica dello Stato coinvolto. Cfr. Opinione dell’Avvocato generale Cruz Villalónpubblicata il 14 gennaio 2015, C62/14 Peter Gauweiler (and Others) v. Deutscher Bundestag, para. 198.
[22] Ciò accadrebbe in particolare se le OMTs coprissero la maggior parte del debito degli Stati, accettando anche bond non commerciabili e conservandoli fino alla loro scadenza.
[23] Opinione dissenziente del Giudice Lübbe-Wolff, Decisione della Corte costituzionale tedesca, 14 gennaio 2014, 2 BvR 2728/13, para. 7.
[24] Per dichiarare valide le OMTs, la Corte tedesca ha richiesto il rispetto di una serie di condizioni tali da snaturare nei fatti il programma. Precisamente qualsiasi forma di taglio sul debito degli Stati coinvolti dovrebbe essere esclusa, gli acquisti di bond dovrebbero essere limitati ex ante e le interferenze sulla formazione del loro prezzo dovrebbero essere evitate il più possibile.
[25] La Corte di giustizia ha chiarito che la possibilità di perdite per la BCE non è completamente esclusa nell’applicazione delle OMTs. Cfr. Corte di giustizia,16 giugno 2015, C-62/14, Gauweiler (and Others) v. Deutscher Bundestag, (2014) ECR 1, para. 116. Ciò significa evidentemente che il programma può produrre almeno in parte effetti fiscali con l’inevitabile conseguenza di mutualizzare in parte il debito sovrano degli Stati membri. Questo effetto, di per sé naturale in un’unione monetaria, è conforme alla disciplina dei trattati UE nella misura in cui tali effetti fiscali sono limitati e comunque reversibili.
[26] L’Avvocato generale ha sottolineato l’ambiguità della situazione con cui la Corte di giustizia si confronta. “[T]here is a national constitutional court which, on the one hand, ultimately accepts its position as a court of last instance for the purposes of art. 267 TFEU, and does so as the expression of a special ‘cooperative relationship’ and a general principle of openness to the so-called ‘integration programme’ but which, on the other hand, wishes, as it makes clear, to bring a matter before the Court of Justice without relinquishing its own ultimate responsibility to state what the law is with regard to the constitutional conditions and limits of European integration so far as its own State is concerned. That ambivalence runs all through the request for a preliminary ruling, so that it is extremely difficult to disregard it entirely when analysing the case”. Opinione dell’Avvocato generale Cruz Villalón pubblicata il 14 gennaio 2015, C62/14 Peter Gauweiler (and Others) v. Deutscher Bundestag, para. 49.
[27] Cfr. Corte di giustizia, 16 giugno 2015, C-62/14, Gauweiler (and Others) v. Deutscher Bundestag, (2014) ECR 1, para 15.
[28] “Since Article 173 gives the Court exclusive jurisdiction to declare void an act of a Community institution, the coherence of the system requires that where the validity of a Community act is challenged before a national court the power to declare the act invalid must also be reserved to the Court of Justice”. Corte di giustizia, 22 Ottobre 1987, C-314/85, Foto-Frost v. Hauptzollamt Lübeck-Ost, (1987) ECR 1- 4199, para. 17.
